Na última quarta-feira (11/11), o Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento, com voto-vista do Ministro Luiz Fux, que acompanhou a maioria de votos para declarar inconstitucional a incidência do ICMS sobre licenciamento e cessão de uso de programas de computador (software), declarando que tais operações estão sujeitas à tributação do ISS.

O tema está sendo debatido em 2 (duas) Ações Diretas de Inconstitucionalidade que atacam leis estaduais que instituíram a cobrança de ICMS sobre software.

 Trata-se da ADI 1945, ajuizada pelo MDB para discutir a constitucionalidade da Lei Estadual do Mato Grosso n. 7.098/98; e da ADI 5659, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) para  contestar o art. 2º da Lei Complementar Federal n. 87/97, o Decreto Estadual de Minas Gerais n. 46.877/2015, bem como o art. 5º da Lei Estadual de Minas Gerais n. 6.763/75 e o art. 1º do Decreto Estadual n. 43.080/02.

O voto do Ministro Dias Toffoli, que até então é vencedor, esclarece que apesar de o fornecimento de software, na situação de licenciamento ou cessão de uso, ser uma transferência de um bem digital, envolve também prestação constante de serviço de atualização, seja do software padronizado (customizado ou não), seja por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.

Toffoli entende que o software é o produto de uma criação, de um esforço intelectual. Para o Ministro  “há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento”.

O julgamento, que já tem 7(sete) votos pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS, foi suspenso novamente pelo pedido de vistas do Ministro Nunes Marques.