A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça publicou na última terça-feira (10/09) decisão afirmando que compete ao Supremo Tribunal Federal definir qual deve ser o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; se o valor mensal do ICMS a recolher, ou se o total destacado na nota fiscal.
Muito embora o Supremo Tribunal Federal já tenha determinado expressamente no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, realizado em 15/03/2017, que o total do ICMS destacado na fatura é que deve ser excluído, a Fazenda vem insistindo na tese de que deve ser o valor efetivamente recolhido.
Inúmeros são os Recursos Especiais da Fazenda que têm chegado ao STJ com base nesta controvérsia, motivo pelo qual o Tribunal Superior irá decidir se deve julgar a matéria sob a sistemática de recursos repetitivos.
Em razão dessa possibilidade de julgamento do tema em sede de recursos repetitivos pelo STJ é que a Fazenda vem pretendendo a suspensão do trâmite de todos os processos que envolvem a questão.
No julgamento do ARESP n. 1.506.713, todavia, o Ministro Relator Mauro Campbell entendeu não ser cabível a suspensão pretendida pela Fazenda, eis que, além de o STJ ainda não ter definido se vai ou não julgar o tema sob a sistemática de repetitivos, a matéria é constitucional, não cabendo ao STJ, portanto, analisá-la.
No voto o Ministro destaca que “somente o Supremo Tribunal Federal poderá definir com necessária acuracidade a extensão de seu julgamento.” e que “com todas as vênias, uma indevida atuação deste Superior Tribunal de Justiça irá apenas aumentar a insegurança jurídica desejável no trato da matéria.”
Na sessão de julgamento o Relator sustentou que “o que a Fazenda Nacional busca é transferir para o STJ um tema que já foi decidido e no qual ela já foi vencida no STF. Se quer se tornar vencedora, tem que buscar o foro próprio”. Salientou ainda o Ministro Relator que “esta Corte não vai servir de dique a evitar a marcha processual de centenas de milhares de processos em que o tema esteja sendo aplicado.”
A Fazenda Nacional levanta a dúvida sobre o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS também por meio de Embargos de Declaração opostos no próprio RE 574.706, que ainda pendem de julgamento no STF.
Todavia, entendemos que não há mais o que se deliberar a respeito do tema, nem em sede de Recurso Especial pelo STJ, nem tampouco em embargos declaratórios no STF, eis que, como já dito, a Suprema Corte determinou expressamente, no próprio julgamento do RE 574.706, que deve ser excluído o total do ICMS destacado na fatura.
O voto da Ministra Carmen Lúcia, Relatora do RE 574.706 foi muito claro no sentido de que deve ser excluído o montante do ICMS destacado na nota fiscal, na medida em que tal valor, mesmo que em momentos diferentes, será totalmente recolhido, não constituindo, portanto, receita ou faturamento a ensejar a incidência do PIS ou da COFINS.
“ conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também vem afirmando em suas decisões que a matéria já foi decidida pelo STF, não havendo dúvidas quanto ao valor do ICMS que deve ser excluído.
A Procuradoria Geral da República, em parecer emitido em razão dos já mencionados embargos declaratórios opostos pela Fazenda no RE 574.706, confirma que o Plenário do STF debateu amplamente a questão, não havendo justificativa para reabertura da discussão.
Digna de elogios, portanto, a decisão do Superior Tribunal de Justiça.
Caroline Teixeira MendesAdvogada sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados.
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.
