No julgamento do Recurso Extraordinário 714.139, finalizado no 22/11/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu ser inconstitucional a fixação de alíquota maior de ICMS para as operações com energia elétrica e telecomunicações do que para operações em geral.
O Recurso foi interposto pelas Lojas Americanas S.A em face do Estado de Santa Catarina, em razão de aplicar alíquota de ICMS de 17% às operações gerais e de 25% aos serviços de energia elétrica e telecomunicações, colocando estes serviços no mesmo patamar dos produtos supérfluos (tais como cosméticos e bebidas alcoólicas).
A discussão girou em torno da regra constitucional que dispõe que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (art. 155, § 2º, III da CF).
Para a maioria dos Ministros, nos termos dessa regra constitucional, a adoção da seletividade, isto é, aplicação de alíquotas diferenciadas, é opcional aos Estados. Todavia, “uma vez adotada a seletividade no ICMS, o critério dessa seletividade deve ser o da essencialidade da mercadoria ou do serviço.” (Dias Toffoli). E pelo princípio constitucional da essencialidade, os bens e serviços essenciais à população devem ser privilegiados com alíquotas mais baixas.
Seguindo esse raciocínio, entendeu o Ministro Dias Toffoli que inexiste razão para se submeter, como regra, a energia elétrica – seja qual for seu consumidor ou mesmo o nível de consumo – à alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral, quando adotada a seletividade. Para ele, “a essencialidade da energia elétrica independe da classe na qual se enquadra seu consumidor (ou o consumo) ou da quantidade de energia elétrica consumida.”
Muito embora esta decisão se aplique tão somente às partes do processo, ela tem repercussão geral (tema 745), o que significa dizer que a tese nela fixada deve ser adotada por todos os Tribunais do País em casos semelhantes.
No Paraná, o Tribunal de Justiça não vinha reconhecendo a inconstitucionalidade da alíquota aplicada aos setores elétricos e de telecomunicações, que atualmente é de 29%. Mas agora, o posicionamento do TJ/PR deverá ser revisto para se adaptar às orientações da nossa Corte Suprema.
Assim, aqueles que quiserem se beneficiar da nova tese do STF deverão ajuizar ação própria para buscar obter decisão semelhante à conquistada pelas Lojas Americanas.
A decisão STF representa mais uma significativa vitória dos contribuintes em busca da justiça tributária.
Caroline Teixeira Mendes
Sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.
caroline@cleversonteixeira.adv.br
