Com a conclusão do julgamento do STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/STF) e vitória dos contribuintes na disputa sobre o direito de excluir o total dos valores de ICMS destacado na nota fiscal e não somente o ICMS efetivamente pago, aqueles que já têm decisão mandamental definitiva a seu favor garantindo o direito à compensação encontram agora um novo motivo de embate com o Fisco: definir o momento da tributação pelo IRPJ e CSLL de seus créditos garantidos judicialmente.
No dia 21/06/2021 a Receita Federal do Brasil se manifestou por meio da Solução de Consulta Cosit n. 92-2021 no sentido de que a tributação deve ocorrer no momento da disponibilidade jurídica do crédito, isto é, no trânsito em julgado da decisão judicial que declara o direito ao indébito tributário e à compensação.
Por outro lado, muitos contribuintes têm brigado para que dita tributação se dê somente: i) quando o pedido de compensação for homologado expressa ou tacitamente pela Receita Federal; ii) ou ao menos depois da habilitação do crédito pela Receita Federal.
A diferença entre ambos os momentos pode ser de anos, eis que após o trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito ao crédito, o contribuinte tem o prazo de 5(cinco) anos para habilitá-los perante a Receita Federal. Somente depois de habilitados os créditos é que as empresas podem apresentar as declarações de compensação (DComps). A partir de então a Receita tem 5(cinco) anos para homologar ditas compensações.
A jurisprudência a respeito ainda não é pacífica. Tantos os juízos, como os Tribunais Regionais Federais têm proferido decisões favoráveis e desfavoráveis ao contribuinte.
É possível citar algumas decisões do Tribunal Regional Federal da 3º Região, localizado em São Paulo, no sentido de que somente é viável a incidência do IRPJ e da CSLL no momento do trânsito em julgado da decisão judicial quando esta for líquida, isto é, quando o valor do crédito já estiver nela definido. Tratando-se de sentença meramente declaratória do direitos, como ocorre no caso dos Mandados de Segurança – em que é necessária ainda a apuração do crédito – tem-se que a renda ainda não está disponível por ausência de quantificação. Para a Desembargadora Federal Marli Marques Ferreira “até a decisão administrativa que homologa a habilitação creditória do contribuinte, os valores reconhecidos pela decisão judicial não são certos, líquidos e exigíveis. 8. Dessa forma, à míngua da liquidez do crédito tributário reconhecidos nos mandados de segurança mencionados pela impetrante, a caracterização da disponibilidade jurídica ou econômica da renda como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco.” (AI n. 5010177-15.2020.4.03.0000) . No mesmos sentido também foi o AI n. 5032948-21.2019.4.03.0000.
O Tribunal Regional Federal da 4º Região, localizado no Rio Grande do Sul, também tem proferido decisões nos dois sentidos. Para o Desembargador Rogério Fialho Moreira: “quando a sentença não é liquida, mas apenas reconhece um direito do contribuinte, pois, incertas e ilíquidas as bases de cálculo, não há como serem exigidos tributos no momento do trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito à compensação, sob pena de violação ao afronta princípios básicos da tributação.” Destaca ainda o Desembargador que: “considerando que o crédito somente estará disponível para utilização em favor do contribuinte após a homologação do seu pedido de habilitação e que lá não há disponibilidade jurídica do valor, não há, em casos tais, como incidir tributos desde o trânsito em julgado.” (Apelação n. 08107154820194058400)
O que se espera é que prevaleça o entendimento de que a tributação só pode se dar ao menos depois da habilitação do crédito pela Receita Federal, eis que antes disso não há que se falar em acréscimo financeiro em favor do contribuinte que pudesse justificar qualquer tipo de tributação (capacidade contributiva).
Caroline Teixeira Mendes
Mestre em Direito de Estado pela Universidade Federal do Paraná.
Especialista em Direito Tributário
