Com a conclusão do julgamento do STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/STF), aqueles que já têm decisão mandamental definitiva a seu favor, garantindo o direito à compensação, encontram agora um novo motivo de embate com o Fisco: definir o momento da tributação pelo IRPJ e CSLL de seus créditos garantidos judicialmente.
No dia 21/06/2021 a Receita Federal emitiu a Solução de Consulta Cosit n. 92-2021 afirmando que a tributação deve ocorrer quando do trânsito em julgado da decisão judicial que declara o direito ao indébito tributário e à compensação.
Por outro lado, muitos contribuintes têm lutado para que a tributação se dê somente: i) quando o pedido de compensação for homologado expressa ou tacitamente pela Receita Federal; ii) ou ao menos, depois da habilitação do crédito pela Receita Federal.
A diferença de tais momentos de tributação pode ser de anos, eis que após o trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito ao crédito, o contribuinte tem o prazo de 5(cinco) anos para habilitá-los perante a Receita Federal. Somente depois de habilitados os créditos é que as empresas podem apresentar as declarações de compensação (DComps). A partir de então, a Receita tem 5(cinco) anos para homologar ditas compensações.
A jurisprudência a respeito ainda não é pacífica. Tantos os juízos, como os Tribunais Regionais Federais têm proferido decisões favoráveis e desfavoráveis ao contribuinte.
As decisões favoráveis ao contribuinte proferidas pelos Tribunais Regionais Federais da 3ª e da 4ª Região têm sido no sentido que a incidência do IRPJ e da CSLL no momento do trânsito em julgado da decisão judicial só é viável se o valor do crédito já estiver nela definido. Tratando-se de sentença meramente declaratória do direitos, como ocorre no caso dos Mandados de Segurança – em que é necessária ainda a apuração do crédito – tem-se que a renda ainda não está disponível por ausência de quantificação. E se a renda ainda não está disponível, não pode ser tributada. ( TRF3: AI n. 5010177-15.2020.4.03.0000 e AI n. 5032948-21.2019.4.03.0000 e TRF4: Apelação n. 08107154820194058400)
O que se espera, portanto, é que prevaleça o entendimento de que a incidência do IRPJ e da CSLL só pode ocorrer ao menos depois da habilitação do crédito pela Receita Federal. Isto porque, quando o reconhecimento do direito creditório se dá via Mandado de Segurança, antes da referida habilitação, ainda não há apuração do montante creditório, não havendo sequer base de cálculo para tributação. Não há também acréscimo financeiro em favor do contribuinte que pudesse justificar qualquer incidência tributária.
Caroline Teixeira Mendes
Mestre em Direito de Estado pela Universidade Federal do Paraná.
Especialista em Direito Tributário
