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No dia 15 de outubro de 2019, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa n. 1.911/2019, determinando que, para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o correspondente ao valor mensal do ICMS e a ser recolhido.

A Receita se refere às decisões transitadas em julgado que dão cumprimento à Repercussão Geral do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, no qual o Supremo Tribunal Federal, com o voto da maioria de seus Ministros, entendeu que os valores referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS porque não têm natureza de faturamento.

A Instrução Normativa contraria a decisão do STF porque a Suprema Corte definiu expressamente no julgamento do RE 574.706 que deve ser excluído o total do ICMS destacado na fatura, na media em que tal valor, mesmo que em momentos diferentes, será totalmente recolhido, não constituindo, portanto, receita ou faturamento a ensejar a incidência do PIS ou da COFINS.

A Fazenda, todavia, sob o pretexto de que a decisão estaria contraditória e obscura, opôs embargos de declaração perante aquela Corte, na tentativa de reverter tal entendimento.

Além dos embargos declaratórios, a Fazenda,  sob o mesmo pretexto, já havia emitido a Solução de Consulta Interna COSIT n. 13/2018, afirmando que o montante a ser excluído é o valor mensal do ICMS a recolher e não o total destacado na nota fiscal. Com isso, a Fazenda vem evitando ou ao menos retardando que os contribuintes que já tem decisão judicial transitada em julgado a seu favor efetivem seu direito garantido judicialmente e recuperem a totalidade dos valores que recolheram indevidamente nos últimos anos.

A Procuradoria Geral da República, em parecer emitido em face dos mencionados embargos declaratórios da Fazenda, confirma que o Plenário do STF debateu amplamente a questão, não havendo justificativa para reabertura da discussão.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também vem afirmando que tal questão já foi definida pelo STF, não havendo dúvidas quanto ao valor do ICMS que deve ser excluído.

O julgamento dos mencionados embargos declaratórios foi marcado pelo STF para o dia 5 (cinco) de Dezembro de 2019, oportunidade em que se espera que tal questão seja esclarecida definitivamente, pondo um fim na agonia e na insegurança jurídica dos contribuintes.

Caroline Teixeira Mendes

Advogada sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados.

Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.

Ex-membro titular da Junta de Recursos Administrativos Tributários do Município de Curitiba.

caroline@cleversonteixeira.adv.br