No dia 13 de maio de 2021, o juiz da 2ª Vara Federal de Curitiba proferiu sentença em Mandado de Segurança Coletivo ajuizado por entidade associativa de Curitiba garantindo o direito de seus associados de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de reaver por meio de compensação o que foi pago indevidamente nos 5(cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
A demanda foi ajuizada em 2018 por meio do escritório Cleverson Marinho Teixeira Advogados.
No Supremo Tribunal Federal o mesmo tema vem sendo discutido sob o n. 118, que tem como leading case o Recuso Extraordinário n. 592616, cuja decisão será de Repercussão Geral.
O Relator do mencionado RE, Ministro Celso de Mello, já proferiu voto a favor dos contribuintes, comparando o caso concreto ao do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No famoso julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, realizado em 15/03/2017, a Suprema Corte fixou a tese de que os valores de ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, porque não têm natureza de faturamento, eis que não incorporam o patrimônio do contribuinte como riqueza própria, limitando-se a transitar em suas contas para depois serem repassados ao Estado.
Para o Ministro “o valor pertinente ao ISS, tal como ocorre com o ICMS, é repassado ao Município (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular o contribuinte, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, a esse mesmo contribuinte.”
Por fim, Celso de Mello propõe a fixação da tese no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘ b ’, da Constituição da República (na redação dada pela EC no 20/98) ”.
O julgamento foi suspenso em razão do pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli. Agora, devemos ficar atentos e aguardar os demais votos, na esperança que a tese proposta pelo Ministro Celso de Mello prevaleça.
O que for definido pelo STF, quando do julgamento do mencionado recurso, refletirá diretamente em todas as ações judiciais que tenham o mesmo tema, incluindo a ação coletiva ora noticiada.
CAROLINE TEIXEIRA MENDES
Advogada sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados.
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.
Ex-membro titular do Conselho de Contribuintes do Município de Curitiba.
caroline@cleversonteixeira.adv.br
