A imunidade tributária é norma definida no artigo 150, VI, Constituição Federal, que estabelece a incompetênciadas pessoas políticas de direito constitucional para instituir tributos sobre: i) patrimônio, renda e serviços umas das outras, ii) templos de qualquer culto, iii) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, e iv) livros, periódicos, jornais e o papel destinado à sua impressão.

Devido ao seu caráter constitucional, os limites para a fruição da imunidade somente podem ser definidos mediante Lei Complementar, nos termos do artigo 146, II, Constituição Federal, sendo que o Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Lei Maior com esse status. Entendemos que legislação ordinária não pode inovar na exigência de requisitos, sob pena de inconstitucionalidade.

Os requisitos para que as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos possam gozar de imunidade são os definidos no artigo 14, do Código Tributário Nacional: i) não distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; ii) aplicar integralmente no País os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais e iii) manter escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

O propósito da referida imunidade é de conferir aos referidos entes condições mínimas para o pleno desenvolvimento e o cumprimento de suas finalidades, devido à sua grande relevância à sociedade. Assim, são consideradas imunes as atividades diretamente relacionadas com os objetivos institucionais ou aquelas cujos resultados são direcionados às tais finalidades.

As entidades educacionais ou assistenciais devem ser tuteladas porque contemplam atividades que, por princípio, deveriam ser atribuições do Estado. A sua proteção ampara objetivos políticos e sociais. A educação, por exemplo, é um direito básico com finalidade de desenvolvimento da pessoa humana, exercício da cidadania e da democracia, e evolução e qualificação para o trabalho.

Em sede do julgamento do RE 210.251/SP, o Supremo Tribunal Federal analisou a tributação de ICMS no que se refere à comercialização dos pães produzidos por uma entidade sem fins lucrativos que tem por finalidade prestar assistência à saúde da população por meio de serviços hospitalares e ambulatoriais.

No julgado, em sentido contrário à aplicação da imunidade ao ICMS argumentou-se que se conferir imunidade sobre o referido tributo às entidades de assistência social sem fins lucrativos colocar-lhes-ia em posição privilegiada com relação aos concorrentes. Ademais, arguiu-se que o ônus do ICMS é do contribuinte de fato, ou seja, aquele que adquire os bens ou serviços, de modo que o imposto não teria o condão de atingir o patrimônio ou desfalcar a renda da entidade.

A decisão o Egrégio Supremo Tribunal Federal, porém, foi favorável à imunidade do ICMS. Prevaleceu o entendimento de que a referida imunidade não está sujeita à interpretação restritiva, não se devendo usar a teoria da repercussão econômica do tributo para limitar a sua concessão. A imunidade pode eventualmente oferecer vantagens competitiva, porém o seu intuito é viabilizar a renda das aludidas entidades e impedir que o seu patrimônio seja minorado, o que comprometeria a realização dos seus objetivos.

Em outra decisão que envolve o tema, em sede da ADI 1.802, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade do artigo 12, § 1º, da Lei nº 9.532/97, que dispunha que não estão imunes “os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.” Assim, foi reconhecida a impossibilidade de lei ordinária restringir o benefício constitucional da imunidade tributária em análise, sob o fundamento de que os rendimentos oriundos destas aplicações resguardam o seu patrimônio da inflação.

Ressalta-se, porém, que o Código Tributário Nacional prevê em seu artigo nono que a imunidade tributária não retira a obrigação de as entidades reterem os tributos na fonte, quando na condição de responsáveis, e não as dispensa da prática de atos assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros.

Para melhor entendimento do conceito que exime uma entidade sem fins lucrativos de educação e assistência social da tributação, podemos afirmar que não é necessária a gratuidade dos serviços prestados, mas fundamental que os resultados positivos não sejam distribuídos como lucros.

O Código Tributário Nacional não proíbe a remuneração dos dirigentes das referidas instituições. Contudo, não se pode desvirtuar o espírito da norma constitucional: a remuneração dos dirigentes é cabível somente quando atuem efetivamente na gestão e não deve extrapolar os valores praticados pelo mercado na região da sua atuação.

Entendemos que a fruição da imunidade não está condicionada a requerimento formal junto aos entes tributantes, porque não há condição nesse sentido na Constituição Federal nem na legislação complementar que define os requisitos para seu gozo. Basta que a instituição de educação e assistência social cumpra às exigências do CTN para que sejam configurados como entes imunes.

Em suma, considerando que a imunidade das entidades de educação e assistência social sem fins lucrativos tem em mira viabilizar a cooperação desses entes com o Estado, a interpretação do mandamento constitucional deve ser feita sob a ótica de estimular tais entes sempre que os resultados auferidos sejam revertidos em benefício das suas finalidades, não cabendo à legislação ordinária impor maiores condições à sua fruição.

*Mariane Reis – Advogada integrante da sociedade Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados.