O que esperar do julgamento dos Embargos Declaratórios
O STF deve julgar em breve o pedido da Fazenda para modulação de efeitos da decisão que determinou que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
No julgamento do RE n. 574.706, o STF, com o voto da maioria de seus ministros, entendeu que os valores referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS porque não têm natureza de faturamento, eis que não incorporam o patrimônio do contribuinte como riqueza própria, limitando-se a transitar em suas contas para depois serem repassados ao Estado. Segundo o Ministro Marcos Aurélio: “Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.”
O julgado se deu sob a sistemática da repercussão geral. Isto quer dizer que deve ser adotada em todos os processos no território nacional que versem sobre o mesmo tema.
Em face do mencionado acórdão, a União opôs embargos de declaração, recurso que pode ser utilizado para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material eventualmente existente na decisão judicial, não se prestando, contudo, à rediscussão do assentado no julgado.
Por meio destes embargos é que a Fazenda requer, dentre outras questões, que o STF module os efeitos temporais da decisão, isto é, indique um marco inicial para produção dos seus efeitos jurídicos.
Além disso, pretende que o STF esclareça qual a parcela do imposto estadual deve ser excluída da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.
A Ministra Relatora do caso, Cármen Lúcia, já liberou os embargos para inclusão em pauta.
Com a ameaça de modulação de efeitos é, portanto, importante ficar atento ao que será definido pela Corte Suprema, preparando-se para os eventuais impactos decorrentes. Entenda melhor a questão.
I – Modulação de Efeitos da decisão
O que a Fazenda pretende com a modulação de efeitos é que as empresas possam excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir do julgamento dos embargos declaratórios, não podendo restituir o que já pagaram indevidamente.
No dia 04/06/2019, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer, opinando pelo provimento do pedido de modulação de efeitos do julgado, para que a decisão tenha eficácia somente pro futuro, a partir do julgamento dos embargos, sem qualquer ressalva em relação aos casos pendentes ou com decisão já transitada em julgado.
Para a PGR a decisão do STF representa um rompimento jurisprudencial histórico, com graves consequências ao sistema tributário brasileiro. Isso, somado ao grande prejuízo aos cofres públicos com o pagamento de vultosas restituições, numa fase de notória crise econômica, na opinião da PGR, justificaria a restrição para que o julgado só tenha efeitos futuros.
A nossa legislação permite tal restrição temporal dos efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei, em casos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. A jurisprudência do STF, contudo, tem sido no sentido de que o impacto financeiro aos cofres públicos por si só não se enquadra nestas situações.
A justificativa de alteração jurisprudencial colocada pela PGR também não parece suficiente a permitir a limitação pretendida pela Fazenda, eis que desde 2006 a maioria do Plenário do STF já havia se manifestado a favor da não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS no julgamento do RE 240.785/MG.
Além de não pode se falar em ruptura jurisprudencial, verifica-se que há muito a União já poderia prever o resultado do julgamento em questão e se precaver adequadamente nos orçamentos subsequentes.
Admitir-se somente a eficácia futura da decisão é que traria graves prejuízos sociais e à segurança jurídica. Isso porque, além de chancelar o locupletamento indevido do Fisco, e esvaziar o próprio conteúdo da decisão do STF, representaria verdadeiro estímulo para o Estado emitir novas normas inconstitucionais às custas do contribuinte, colocando em risco a força normativa da Constituição Federal e até mesmo a própria moralidade e confiabilidade na jurisprudência do STF.
A esperança de que a palavra final do STF não siga o caminho da Procuradoria Geral da República está nas manifestações anteriores dos Ministros do STF em casos semelhantes. Vejamos algumas delas:
Ministro Joaquim Barbosa: “Evidentemente, a possibilidade que o sistema jurídico confere ao Supremo Tribunal Federal para modular no tempo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e a destinação do produto de arrecadação ao exercício de atividades estatais não podem redundar na imunização do Estado ao dever de zelar pela validade das normas jurídicas que cria, favorecendo assim a especulação legal”. (AI 557.237/RJ).
Ministra Cármen Lúcia: “(…) a não ser em situações excepcionalíssimas, em que a execução do que nós decidimos gerem mais problemas sociais, (…) nós temos de manter até o que é pedagógico para os órgãos do Estado. Não se pode afrontar a Constituição, nem nós aqui, que nos submetemos à Constituição, nem o Congresso Nacional, nem o Poder Executivo. Errando, eu pago na minha vida pessoal e o Estado paga também quando ele erra. Então, não se pode fazer realmente disso uma prática comum.” (RE 363.852/MG)
Ministro Dias Toffoli – “A pretendida modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é, no entanto, medida extrema, que somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social. (…) A mera alegação de perda de arrecadação não é suficiente para comprovar a presença do excepcional interesse social a justificar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na forma pretendida. Note-se que modular os efeitos, no caso dos autos, importaria em negar o próprio direito ao contribuinte de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham recolhido.” (RE n. 559.937/RS).
Não há como prever que no caso em tela a modulação será ou não rejeitada. Contudo, mesmo que acatada, consideramos pouco provável que o STF desconsidere as demandas já ajuizadas, especialmente as que já possuem decisão transitada em julgado, mesmo porque muitas empresas já até receberam suas restituições.
É possível, portanto, que o Tribunal limite a decisão à eficácia futura, mas ressalve o direito daqueles que já tenham demandas ajuizadas ou concluídas. Isto significa dizer que o STF pode determinar que quem já tem ação sobre o tema ajuizada até uma determinada data poderá restituir os valores pagos indevidamente, mas quem ainda não ajuizou ação nesse sentido não poderá mais fazê-lo, ao menos em relação ao período anterior ao julgamento do Tribunal.
II – Do valor do ICMS a ser restituído
Outra questão abordada nos aludidos embargos declaratórios, refere-se ao montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A Fazenda alega que o STF teria sido contraditório e obscuro em relação ao tema. Sob este pretexto inclusive emitiu a Solução de Consulta Interna COSIT n. 13/2018 afirmando que o montante a ser excluído é o valor mensal do ICMS a recolher e não o total destacado na nota fiscal.
Todavia, ao contrário do que afirma a Fazenda, a Suprema Corte definiu expressamente no julgamento do RE 574.706 que deve ser excluído o total do ICMS destacado na fatura, na medida em que tal valor, mesmo que em momentos diferentes, será totalmente recolhido, não constituindo, portanto, receita ou faturamento a ensejar a incidência do PIS ou da COFINS.
Nas palavras da Ministra Cármen Lúcia: “ conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.
A Procuradoria Geral da República, no já mencionado parecer emitido em face dos embargos declaratórios da Fazenda, confirma que o Plenário do STF debateu amplamente a questão, não havendo justificativa para reabertura da discussão.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também vem se afirmando que tal questão já foi definida pelo STF, não havendo dúvidas quanto ao valor do ICMS que deve ser excluído.
O que se espera, portanto, é que o STF mantenha o seu posicionamento, colocando, por meio do julgamento dos embargos declaratórios, “um ponto final” nas discussões a respeito do tema e na consequente insegurança dos contribuintes.
Advogada sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados.
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.
Ex-membro titular da Junta de Recursos Administrativos Tributários do Município de Curitiba.
caroline@cleversonteixeira.adv.br
