Entendendo a decisão do STF e as orientações da PGFN.
JULGAMENTO EMBARGOS DA UNIÃO – No dia 13/05/2021 o Supremo Tribunal Federal finalizou o tão aguardado julgamento dos ED (Embargos Declaratórios) opostos pela União em face da decisão que determinou que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
DECISÃO DO RE 574.706 – Em 15/03/2017, a maioria dos Ministros do STF, ao julgar o RE (Recurso Extraordinário) n. 574.706, firmou a tese de que os valores referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, porque não têm natureza de faturamento, eis que não incorporam o patrimônio do contribuinte como riqueza própria, limitando-se a transitar em suas contas para depois serem repassados ao Estado.
REPERCUSSÃO GERAL – O julgado se deu sob a sistemática da Repercussão Geral, de modo que deve ser adotada em todos os processos judiciais no território nacional que versem sobre o mesmo tema.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Em face do Acórdão no RE, a União opôs Embargos Declaratórios, recurso que pode ser utilizado para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material eventualmente existente na decisão judicial. Contudo, tais Embargos não se prestam à rediscussão da essência do assentado no julgado.
QUESTÕES DISCUTIDAS NOS EMBARGOS – Por meio dos Embargos a Fazenda pretendia, dentre outras questões, que o STF:
I – Modulasse os efeitos temporais da decisão para que esta só surtisse efeitos “para frente”, de modo que as empresas tivessem permissão para excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir da data do julgamento do STF, não podendo restituir o que já pagaram indevidamente no passado.
II – Esclarecesse qual a parcela do imposto estadual deveria ser excluída da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, se o valor mensal do ICMS a recolher ou se o total destacado na nota fiscal.
MODULAÇÃO DE EFEITOS – Quanto à modulação de efeitos, o STF determinou que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS só vale a partir do dia 15/03/2017, data do mencionado julgamento do RE n. 574/706. Os Ministros ressalvaram, contudo, o direito daqueles que já tinham demandas judiciais e administrativas iniciadas até a aludida data daquele julgamento (15/03/2017).
AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 15/03/2017 – Assim, diante da mencionada ressalva, quem já tem ação judicial ou demanda administrativa ajuizada até 15/03/2017 poderá obter a restituição dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento ou ao pedido administrativo.
AÇÕES AJUIZADAS DEPOIS DO DIA 15/03/2017 – Por outro lado, para os que ajuizaram a ação depois do dia 15/03/2017, importa verificar se a ação promovida pelo contribuinte já tem decisão judicial favorável transitada em julgado para definir o período do direito à restituição ou compensação do que pagaram indevidamente.
DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO – Muito embora ainda não tenha sido disponibilizado o respectivo Acórdão, a decisão do STF parece não ter esclarecido como fica a situação das ações já transitadas em julgado antes desta modulação de efeitos. A nosso ver, aqueles que ajuizaram ação depois do dia 15/03/2017, mas já obtiveram decisões transitadas em julgado, igualmente têm e mantêm garantido o direito à restituição ou compensação do que foi pago indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, assim prevalecendo o direito definido em decisão transitada em julgado.
DECISÕES AINDA NÃO TRANSITADAS EM JULGADO – Quanto às decisões de ações promovidas depois de 15/03/2017 e ainda não transitadas em julgado, o direito a restituição ou compensação somente será considerado a partir de 15/03/2017.
DO VALOR DO ICMS A SER RESTITUÍDO / ICMS DESTACADO – Outra questão abordada nos aludidos embargos declaratórios, se refere ao montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. A União alegou nos embargos que o STF teria sido contraditório e obscuro em relação ao tema. Sob este pretexto inclusive a Receita Federal emitiu a mencionada Solução de Consulta Interna COSIT n. 13/2018 afirmando que o montante a ser excluído é o valor mensal do ICMS a recolher e não o total destacado na nota fiscal. Todavia, ao contrário do que afirma a Fazenda, a Suprema Corte definiu expressamente no julgamento do RE 574.706 que deve ser excluído o total do ICMS destacado na fatura.
PARECER SEI N. 7698/2021/ME – A fim de dar cumprimento ao que restou decidido pelo STF a partir do julgamento dos mencionados embargos de declaração, as orientações da PGFN à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil foram no sentido de que:
I – Não sejam mais efetuados lançamentos tributários em contrariedade ao julgamento do STF, o que significa dizer que a Receita Federal não deverá autuar aqueles que deixaram de incluir o ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir do dia 16/03/2017;
II – Que a Receita reveja de ofício os lançamentos já realizados e os pedidos administrativos de repetição de indébito para que se adequem ao decidido pelo STF, tudo visando que a qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores recolhidos indevidamente.
AÇÕES AINDA NÃO AJUIZADAS, PEDIDOS ADMINISTRATIVOS NÃO FORMULADOS / CONSULTA COSIT N.13/2018 – Quanto aos contribuintes que ainda não promoveram ação judicial ou não protocolaram pedido administrativo, ou mesmo estivessem seguindo o que determinava a Solução de Consulta Cosit n. 13/2018, agora podem pedir diretamente na esfera administrativa o que pagaram indevidamente, nos termos das recentes orientações da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional constantes do PARECER SEI n. 7698/2021/ME publicado em 24/05/2021.
CONCLUSÕES – Em suma, a partir do julgado aqui tratado, tem-se que:
I – O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal;
II – Os contribuinte que ajuizaram ação judicial ou pedido administrativo até o dia 15/03/2017, poderão reaver tudo que pagaram indevidamente nos 5(cinco) anos anteriores à data do protocolo;
III – Muito embora não tenha restado claro na decisão do STF, nem tampouco na manifestação da PGFN, entendemos que os contribuintes que ajuizaram demanda judicial depois do dia 15/03/2017 e que já tem decisão transitada em julgado, garantido a devolução do que foi pago indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores, devem permanecer com o direito garantido na respectiva decisão judicial definitiva;
IV – Os contribuintes que ajuizaram demanda judicial depois do dia 15/03/2017 e que ainda não obtiveram decisão definitiva, isto é, transitada em julgado, só poderão reaver o que pagaram indevidamente a partir do dia 15/03/2017;
V – Nos termos do Parecer SEI n. 7698/2021/ME, os contribuinte que até o momento não protocolaram pedido administrativo, nem ação judicial, poderão parar imediatamente de incluir o ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS e buscar administrativamente (sem necessidade de demanda judicial) o direito de reaver o que pagaram indevidamente a partir do dia 15/03/2017.
CAROLINE TEIXEIRA MENDES
Advogada sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados.
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.
