Muito embora o Supremo Tribunal Federal já tenha definido no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, realizado em 15/03/2017, que os valores de ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, o tema ainda tem gerado bastante controvérsia nos Tribunais e órgãos administrativos tributários.
Dois são os pontos de maior discussão:
I – a eventual modulação dos efeitos do julgado do STF; isto é, se a decisão terá somente eficácia futura ou se terá efeitos retroativos;
II – o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; se o valor mensal do ICMS a recolher ou se o total destacado na nota fiscal. Nos limitaremos aqui a tratar deste último.
Diante da grande quantidade de Recursos Especiais que tem chegado ao STJ para definir qual é o valor do ICMS a ser excluído do PIS/COFINS, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino destacou na última semana quatro recursos para que o Tribunal defina se serão julgados sob a sistemática de recursos repetitivos. Caso a Corte entenda que sim, a decisão que for proferida nos Recursos indicados como representativos da controvérsia deverá ser aplicada em todos os processos no território nacional que versem sobre a mesma questão.
Por meio destes Recursos a Fazenda Nacional procura fazer prevalecer a sua tese, exarada na Solução de Consulta Interna COSIT n. 13/2018, no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o efetivamente recolhido e não o total destacado na nota fiscal.
A Fazenda também levanta a questão por meio de Embargos de Declaração opostos no próprio RE 574.706, que ainda pendem de julgamento no STF.
Todavia, não há mais o que se deliberar a respeito do tema, nem em sede de Recurso Especial pelo STJ, nem tampouco em embargos declaratórios no STF, eis que a Suprema Corte já determinou expressamente, no próprio julgamento do RE 574.706, que deve ser excluído o total do ICMS destacado na fatura.
O voto da Ministra Carmen Lúcia, Relatora do RE 574.706, foi muito claro no sentido de que deve ser excluído o montante do ICMS destacado na nota fiscal, na medida em que tal valor, mesmo que em momentos diferentes, será totalmente recolhido, não constituindo, portanto, receita ou faturamento a ensejar a incidência do PIS ou da COFINS.
“ conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já vem afirmando em suas decisões que a matéria já foi decidida pelo STF, não havendo dúvidas quanto ao valor do ICMS que deve ser excluído.
A Procuradoria Geral da República, em parecer emitido em razão dos já mencionados embargos declaratórios opostos pela Fazenda no RE 574.706, também confirma que o Plenário do STF debateu amplamente a questão, não havendo justificativa para reabertura da discussão.
O que se espera, portanto, é que o STJ se limite a aplicar o que o STF já definiu e que este, por sua vez, julgue o quanto antes os embargos declaratórios opostos pela Fazenda e coloque “um ponto final” nestas discussões e na insegurança dos contribuintes.
Caroline Teixeira MendesAdvogada sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados.
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.
