Depois da vitória dos contribuintes na ação que discutia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706), inúmeros são os questionamentos decorrentes desta decisão. E o que se revela mais grave refere-se às investidas da União para reverter decisões já transitadas em julgado a favor do contribuinte em ações ajuizadas depois do dia 15/03/2017.
Isto porque, no julgamento dos Embargos Declaratórios opostos pela União, realizado em 13/05/2021, o STF determinou que a referida exclusão do ICMS só valesse a partir do dia 15/03/2017 (data do mencionado julgamento do RE n. 574.706). Os Ministros ressalvaram, contudo, o direito daqueles que já tinham demandas judiciais e administrativas iniciadas até a aludida data (15/03/2017).
Diante da mencionada ressalva, para as empresas que já tinham ação judicial ou demanda administrativa protocolada até 15/03/2017, ficou assegurado o direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento ou ao pedido administrativo.
Todavia, quando do mencionado julgamento do ED que modulou os efeitos da decisão do RE 574.706, muitas empresas, que ajuizaram a demanda depois do dia 15/03/2017, já contavam com decisões definitivas a seu favor, garantindo-lhes o direito de reaver o que haviam pago indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao da propositura da demanda judicial.
E, tendo em vista que o STF não deixou claro como ficaria a situação destas decisões já transitadas em julgado, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional vem promovendo ações rescisórias para revertê-las.
Recentemente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, acolhendo os argumentos da Fazenda de que a situação se enquadraria nas hipóteses legais de ação rescisória, concedeu tutela provisória de urgência em favor da Fazenda Nacional, impedindo que um contribuinte nesta situação (ação ajuizadas depois de 15/03/2017, com decisão transitada em julgado) se utilizasse de seus créditos para fins de compensação (Processo de n. 5029969-88.2021.4.04.0000).
Todavia, reverter decisão definitiva que garante o direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente tão somente em função de mera modulação de efeitos do STF, além de não se enquadrar nas hipóteses normativas de ação rescisória, e de ser um verdadeiro contrassenso, viola gravemente o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, garantidas pelo o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Além disso, a jurisprudência do STF é no sentido de que não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescidendo, ainda que ocorra superação do precedente (Tema 136/STF).
Em nosso ver, portanto, as decisões favoráveis ao contribuinte que transitaram em julgado antes da modulação de efeitos do STF devem prevalecer, ainda que proferidas em ações ajuizadas após 15.03.2017.
Caroline Teixeira Mendes
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná
Sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados.
