Depois da vitória dos contribuintes na ação que discutia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706), inúmeros são os questionamentos decorrentes desta decisão. Já tratamos em outros artigos das dúvidas referentes ao momento da incidência do Imposto de Renda e da CSLL sobre os créditos dela decorrentes, bem como do prazo que os contribuintes tem para se utilizar dos aludidos créditos por meio de compensação. Mas a questão que se revela mais grave se refere às investidas da União para reverter decisões definitivas, já transitadas em julgado, a favor do contribuinte em ações ajuizadas depois do dia 15/03/2017.
Isto porque, no julgamento dos Embargos Declaratórios opostos pela União, realizado em 13/05/2021, o STF determinou que a referida exclusão do ICMS só vale a partir do dia 15/03/2017 (data do mencionado julgamento do RE n. 574.706). Os Ministros ressalvaram, contudo, o direito daqueles que já tinham demandas judiciais e administrativas iniciadas até a aludida data (15/03/2017).
Assim, diante da mencionada ressalva, para as empresas que já tinham ação judicial ou demanda administrativa protocolada até 15/03/2017 ficou assegurado o direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento ou ao pedido administrativo.
Todavia, quando do mencionado julgamento dos Embargos que modulou os efeitos da decisão do RE 574.706, muitas empresas, que ajuizaram a demanda depois do dia 15/03/2017, já tinham decisões definitivas a seu favor, garantindo-lhes o direito de reaver o que haviam pago indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao da propositura da demanda judicial.
E como o STF não deixou claro como ficaria a situação destas decisões já transitadas em julgado, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional vem promovendo ações rescisórias para reverte-las.
A Desembargadora Federal Luciane Amaral Correa, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, entendendo haver plausividade nas alegações da Fazenda no sentido de que esta situação se enquadraria na hipótese do §8º do art. 535 do Código de Processo Civil, concedeu liminar a seu favor, suspendendo os direitos creditórios do contribuinte (Processo de n. 5029969-88.2021.4.04.0000).
Todavia, este entendimento não deve prevalecer, eis que dito dispositivo legal se refere a decisões judiciais fundamentadas em lei ou ato normativo posteriormente declarados inconstitucionais pelo STF.
Ora, no caso em questão, o que foi considerado inconstitucional pelo STF foi a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Reverter decisão definitiva que justamente garante o direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente, tão somente em função de mera modulação de efeitos do STF, além de não se enquadrar na hipótese normativa de ação rescisória citada acima, e de ser um verdadeiro contrassenso, viola gravemente o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e principalmente a coisa julgada, garantidas pelo o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Além disso, o STF já definiu que não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra superação do precedente (Tema 136/STF).
Em nosso ver, portanto, as decisões favoráveis ao contribuinte que transitaram em julgado antes da modulação de efeitos do STF devem prevalecer, mesmo que proferidas em ações ajuizadas após 15.03.2017.
Caroline Teixeira Mendes
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.
caroline@cleversonteixeira.adv.br
Marcelo de Souza Teixeira
Sócio do escritório Cleverson Marinho Teixeira Advogados.
