O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL agendou para o dia 30 de abril o julgamento do Recurso Extraordinário n. 970821, que discute, em sede de repercussão geral, se as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, na condição de revendedores, precisam pagar o diferencial de alíquotas do Impostos sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas operações realizadas entre estados (Tema 517/STF).
O julgamento do RE 970.821 teve início em 2018. O Relator, Ministro Edson Fachin, votou pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL pelo Estado de destino na entrada da mercadoria em seu território quando a empresa optante pelo Simples Nacional realiza uma aquisição, sob o fundamento de que a Lei Complementar n. 123/2006, que criou o Estatuto Nacional de Microempresa e da Empresa de Pequena Porte, autoriza expressamente a cobrança do diferencial.
Todavia, o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, destacando que a Constituição Federal reserva às micro e pequenas empresas um tratamento tributário diferenciado e favorecido. Assim, na visão de Moraes, o diferencial de alíquotas aumentaria a carga tributária dos optantes do SIMPLES NACIONAL de maneira desproporcional e, portanto, inconstitucional.
O voto de Alexandre de Moraes foi acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Carmen Lúcia e Ricardo Lewandowski e o julgamento restou suspenso em virtude do pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes.
Muito embora o citado Recurso Extraordinário questione legislação estadual do Rio Grande do Sul, a tese a ser fixada terá repercussão geral, se estendendo a todos os estados brasileiros.
A Procuradoria-Geral da República proferiu parecer a favor dos contribuintes, propondo que fosse fixada a seguinte tese:
“A cobrança de antecipação de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2o, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179).”
Diante disso, o que se espera é que o STF venha a confirmar a inexigibilidade do DIFAL das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, permitindo que estas possam buscar judicialmente seu direito de recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Caroline Teixeira Mendes
Advogada sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados.
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.
Ex-membro titular do Conselho de Contribuintes do Município de Curitiba.
