Diante do excesso de carga tributária já existente e do constante acréscimo de taxas ou contribuições que o empresário brasileiro se vê obrigado a pagar, é natural o questionamento se tais tributos são realmente por ele devidos e se a nossa Constituição Federal permite que sejam criados tantos tributos a incidirem sobre uma mesma atividade comercial ou empresarial.

Neste contexto, pode o supermercadista, por exemplo, se perguntar se faz sentido que ele recolha Taxa de Controle e Fiscalização das Atividades Potencialmente Poluidoras – TCFA – em função da prática de atividades que, ao menos, a primeira vista, parecem não ter qualquer potencial poluidor.

Uma vez que o Supremo Tribunal Federal já declarou constitucional a TCFA, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n. 416.601-1, o presente estudo se concentrará em quais são os sujeitos passivos ou contribuintes da aludida Taxa, isto é, quem são as pessoas quem devem pagá-lo.

O IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis -, de forma ilegal, vem procurando compelir os supermercados a recolherem a referida Taxa, sob o fundamento de que praticam atividades potencialmente poluidoras, entendendo com tais o comércio de pescados e a reparação de seus aparelhos de refrigeração.  

Isto porque a Lei 6.938/81, que instituiu a TCFA, determinando que o seu fato gerador é o exercício regular do Poder de Polícia conferido ao IBAMA para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais, em seu artigo 17-C definiu que são sujeitos passivos da aludida Taxa  “todo aquele que exerça as atividades constantes do Anexo VIII desta Lei” , e por sua vez o IBAMA interpreta que o comércio de pescados, dentre outras atividades, estariam abrangidas no Anexo VIII da lei.

Porém, dentre as atividades constantes do referido anexo VIII não se encontram nas atividades apontadas acima (o comércio de pescados e a reparação de aparelhos de refrigeração). Tais atividades foram incluídas na lista de contribuintes apenas por meio de Instruções Normativas do IBAMA.

Especificamente em relação aos pescados, o Anexo VIII os menciona somente quando se refere à atividade de criação e exploração econômica de fauna exótica e de fauna silvestre e exploração de recursos aquáticos vivos. Todavia, ao se analisar o conceito de fauna silvestre, definido pelo próprio IBAMA na Instrução Normativa n.07/2015, verifica-se que não há como se confundir exploração de fauna silvestre com a atividade de comércio dos produtos já extraídos, processados e acondicionados por seus fornecedores. Estes últimos é que efetivamente praticam atividade interventiva na fauna e, portanto, modificativa do meio ambiente, estando sujeitos à fiscalização do IBAMA.  O comerciante, tal como o supermercadista, se limita à realocação geográfica dos produtos e subprodutos já por outro extraídos da fauna silvestre, não trazendo qualquer impacto ao meio ambiente.

Uma vez verificado que as atividades praticadas pelos supermercados não estão previstas no Anexo VIII da Lei 6.938/81, faz-se oportuno indagar se é possível que o IBAMA, por meio de Instrução Normativa amplie o rol das atividades previstas na lei como sujeitos à fiscalização e ao conseqüente pagamento da TCFA.

O nosso Código Tributário Nacional, no art. 97, III, define que somente a lei pode instituir ou extinguir tributos, majorá-los ou reduzí-los, definir o fato gerador da obrigação principal, o seu sujeito passivo, a base de cálculo e a alíquota. 

Isto quer dizer que somente a lei pode definir os elementos essenciais para se identificar o fato capaz de gerar a obrigação tributária, tal como o contribuinte, não podendo deixar tal definição para a norma infra-legal, como a Instrução Normativa. Trata-se do princípio da legalidade.

Se somente a lei pode dizer quem é o contribuinte do tributo, somente quem pratica aquelas atividades expressamente elencadas no anexo VIII da Lei 10.165/2000 é que pode ser considerado sujeito passivo da TCFA, não podendo haver qualquer extensão da aludida lista por meio de norma infra-legal.A enumeração expressa legal das atividades sujeitas à Taxa Ambiental é condição sine qua non para a constitucionalidade da aludida Taxa. Tanto é que a sua ausência foi um dos motivos para a declaração de inconstitucionalidade da antiga Taxa de Fiscalização Ambiental – TFA – instituída pela Lei 9.960/2000, consoante se verifica do julgamento da ADI 2.178. Foi justamente a enumeração das aludidas atividades constantes do anexo VIII da Lei 10.165/00 que veio a sanar tais defeitos da lei anterior e motivar então a declaração agora de constitucionalidade da nova instituição da taxa ambiental – TCFA (Recurso Extraordinário n. 416.601-1).

Portanto, uma vez que, para os fins de cobrança da TCFA, somente aquelas atividades enumeradas no anexo VIII é que podem ser consideradas atividades potencialmente poluidoras, o comércio de pescados e a reparação de refrigeradores, por não estarem elencados na aludida lista, não podem gerar a cobrança de TCFA.

A inexigibilidade da TCFA em face dos supermercados em razão das atividades citadas acima já foi reconhecida em julgamento do Tribunal Regional Federal na Apelação n. 5046837-06.2015.4.04.7000/PR, em Mandado de Segurança promovido por Supermercado.

Marcelo de Souza Teixeira e Caroline Teixeira Mendes

Advogados sócios do escritório CLEVERSON MARINHO TEIXEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS.