Com o advento da Lei Complementar 105/2001 disciplinou-se a anteriormente vedada quebra de sigilo bancário no Brasil.

Tal Lei Complementar não importaria em maiores problemas aos contribuintes caso tivesse se limitado a possibilitar a quebra de sigilo bancário pelo Poder Judiciário. Contudo, foi além, possibilitando às autoridades e aos agentes fiscais tributários a quebra do sigilo bancário em sede de processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, nos seguintes termos:

Art. 6º – As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Pois bem, ao possibilitar aos agentes fiscais tributários a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, o artigo 6º da LC 105/01 findou por ofender direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal. Vejamos.

A Constituição Federal erigiu a condição de clásula pétrea (art. 60, § 4º, IV, C.F.), através de seus art. 5º, incisos X e XII, dentre outros direitos: a intimidade, a vida privada, o sigilo de correspondências, comunicações e dados:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(…)

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Como se vê, o sigilo inerente a tais garantias individuais somente pode ser quebrado por ordem judicial, sendo evidente que tal vedação engloba o sigilo bancário, consoante exprime a doutrina especializada: 

“Sempre estive convencido de que a expressão ‘sigilo de dados’ hospeda aquela de ‘sigilo bancário’. Esta é espécie daquele gênero.

(…) nos direitos e garantias individuais, claramente, o constituinte assegurou a preservação da intimidade e privacidade das pessoas e a preservação do sigilo de dados..”

(GANDRA, Ives, Sigilo Bancário. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 01, pp. 20/21)

Se o sigilo bancário é direito individual fundamental que não pode ser modificado ou extinto nem mesmo através de Emenda Constitucional, muito menos poderia ser aviltado por agente fiscal tributário, independentemente de haver dispositivo em Lei Complementar que o permita.

Em razão do exposto, o Supremo Tribunal Federal ao analisar o Recurso Extraordinário 389.808/PR entendeu ser inconstitucional a quebra de sigilo bancário por agente fiscal sob o fundamento de que “a inviolabilidade do sigilo de dados, tal como proclamada pela Carta Política em seu art. 5°, XII, torna essencial que as exceções derrogatórias à prevalência desse postulado só possam emanar de órgãos estatais – órgãos do Poder Judiciário (e, excepcionalmente, as Comissões Parlamentares de Inquérito), aos quais a própria Constituição Federal outorgou essa especial prerrogativa de ordem jurídica.”

Portanto, o contribuinte, seja ele pessoa física ou jurídica, quando surpreendido pela quebra de seu sigilo bancário por agente do fisco, poderá reverter tal decisão judicialmente, anulando o processo administrativo fiscal, com base na mencionada decisão do STF.

Tal orientação já vem sendo adotada por outros tribunais do país, enquanto a decretação de inconstitucionalidade do art. 6º da LC 105/01 aguarda o julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade que irá certamente extirpá-lo de nosso ordenamento jurídico.

Por fim, importante ressaltar, que o sigilo bancário somente poderá ser quebrado por ordem fundamentada do Poder Judiciário ou de Comissão Parlamentar de Inquérito, observadas todas as formalidades dispostas em lei, sendo de igual maneira inexequível a quebra de sigilo bancário pelo Tribunal de Contas, Ministério Público, ou qualquer outro que pretenda fazê-lo, sem que restem ofendidos direitos fundamentais.

Leonardo Luiz Pamplona

OAB/PR 64.589