Nos últimos dias, uma das questões que mais tem sido debatidas pelos tributaristas e preocupado as empresas sujeitas ao regime não-cumulativo do PIS e da COFINS se refere ao Parecer nº 10 da COSIT (Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal) que pretende utilizar o mesmo critério definido no julgamento do RE 574.706, de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para apurar créditos decorrentes da aquisição de bens e serviços.
No mencionado julgamento do RE 574.706 (Tema 69/STF) o Supremo Tribunal Federal determinou que, ao se apurar o PIS e a COFINS a serem recolhidos, deve-se excluir da base de cálculo os valores referentes ao ICMS, porque estes não têm natureza de receita ou de faturamento. A partir desse raciocínio do STF, afirma a Receita Federal que, por uma questão de lógica e razoabilidade, a parcela do ICMS que consta nas notas de aquisição de mercadorias também deve ser excluída da base de cálculo dos respectivos créditos de PIS/COFINS.
Para melhor compreensão do que isso significa, vejamos um exemplo. Uma indústria que adquire mercadorias utilizadas como insumo tem direito, nos termos da legislação do PIS e da COFINS, ao crédito de 9,25% sobre o respectivo valor da aquisição. Assim, se gastou R$ 100.000,00 em insumos, poderá abater do PIS/COFINS a pagar o valor de R$ 9.250,00. Contudo, o que a Receita Federal está pretendendo é que, se na nota fiscal do insumo adquirido no valor de R$ 100.000,00, R$18.000,00 se refere ao ICMS, o crédito de 9,25% seja calculado tão somente sobre o valor de R$ 82.000,00, o que reduziria o valor do crédito para R$ 7.585,00.
Muito embora o sobredito Parecer COSIT n.10 não tenha sido publicado no Diário Oficial, dependendo ainda de análise e aprovação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), é preocupante o fato de que a Instrução Normativa da Receita Federal – IN/RFB nº 1911/2019 veio a retirar texto antes contido na IN/RFB n. 404/2004, que dizia expressamente que o ICMS integra o valor de bens e serviços que dão direito a crédito.
Em função desta alteração na Instrução Normativa, algumas empresas de São Paulo já se adiantaram para evitar possíveis autuações, obtendo decisões favoráveis perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, garantindo que os créditos de PIS/COFINS sobre a aquisição de insumos sejam calculados com a parcela do ICMS embutida.
Especificamente no Processo nº 50033677020194036107, o Desembargador Federal Luis Antônio Johonsom di Salvo faz comparativo com o sistema de não-cumulatividade do IPI, indicando que este também é excluído da base de cálculo do PIS/COFINS a pagar e, mesmo assim, contabilizado na apuração de créditos de insumos. Para o magistrado: “não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária.” (grifou-se).
Além dos fundamentos do julgado do TRF3 acima citado, é importante deixar claro que o julgamento do STF se limitou a tratar da base de cálculo do PIS e COFINS a ser recolhido, analisando se os valores de ICMS poderiam ou não ser considerados receita ou faturamento da empresa. Não houve qualquer debate para definir se o ICMS integra ou não o valor de aquisição dos bens e serviços para fins de creditamento. São situações distintas e independentes. O fato de o ICMS não integrar o faturamento de uma empresa, por se tratar de um valor que se limita a transitar no seu caixa, sem constituir riqueza própria, não quer dizer que não integre o valor de aquisição de um bem.
Tal precedente do TRF3, favorável aos contribuintes, é de extrema importância, eis que, se a interpretação da Receita Federal do Brasil externada no Parecer Cosit n. 10 vier a ter o respaldo da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, certamente ocasionará muitas autuações e incertezas a respeito dos valores efetivamente devidos a título de PIS/COFINS, não restando outra saída ao contribuinte senão a de recorrer ao Judiciário para fazer valer seus direitos.
Caroline Teixeira Mendes
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná
Sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados.
