Recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça vem reforçar a tese de que os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos casos em que a empresa opta pelo lucro presumido.

Trata-se de decisão tomada pela maioria dos Ministros da 1^a Seção, nos Embargos de Divergência de n. 1517492, cuja pauta de julgamento ocorreu em 8 de novembro de 2017. Muito embora o caso trate de situação específica de crédito presumido de ICMS, o voto da Relatora revela seu apoio à tese de que os créditos de ICMS não incorporam o patrimônio do contribuinte para efeitos de incidência do imposto de renda.

Para tanto a Ministra do STJ faz referência ao julgamento do STF do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral, que definiu que o ICMS não pode compor o conceito de receita e, portanto, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Isto porque, os créditos de ICMS tratam-se de mero ingresso de caixa, totalmente repassado para o fisco estadual. E só se pode considerar receita o ingresso de dinheiro que venha efetivamente a integrar o patrimônio da entidade que a recebe.

O julgamento da Suprema Corte é um dos grandes pilares da tese a favor da exclusão do ICMS, pois ao se considerar que o ICMS não compõe o conceito de faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio deve ser aplicado no conceito de receita bruta para fins de cálculo do IRPJ e CSLL.

O Tribunal Regional Federal da 4^a Região, por sua vez, vem oscilando em sua posição. Em maio de 2017 a 1^aTurma chegou a decidir pela exclusão do ICMS das aludidas bases de cálculos, mas a mesma 1^a Turma, com diferente composição, agora vem se manifestando pela legalidade da inclusão do ICMS no cálculo da receita bruta para fins de IRPJ e CSLL. No julgamento da Apelação Cível 5008283-10.2017.4.04.7201/SC, o TRF4 afirma que ao se arbitrar o lucro presumido, com o percentual da receita bruta, presume-se que já foram considerados, nessa fórmula, todas as possíveis deduções da receita bruta, inclusive o ICMS.

Todavia, tal afirmativa se revela frágil ao se considerar que não se trata de dedução de imposto incidente sobre a receita, na medida em que o ICMS, como já dito, não passa de mero trânsito de valor contábil, que não chega sequer a incorporar o patrimônio do contribuinte e, portanto a compor a receita bruta para dela poder ser deduzida.

Assim, para as empresas que optam pelo lucro presumido e se sentem prejudicadas pela incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores de ICMS que transitam em seu caixa, é possível buscar-se judicialmente a dispensa de recolhimento e a devolução do que já foi pago nos últimos 5 (cinco) anos, especialmente porque as decisões judiciais nesse sentido vem se multiplicando nos tribunais pátrios, as quais agora se vêm fortalecidas pelo recente julgamento do STJ acima citado.

Artigo escrito por Sócios da sociedade de Advogados Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados