Entrevista do advogado Dr. Cleverson Marinho Teixeira ao Diário Indústria e Comércio

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• O que representa a decisão do Supremo Tribunal Federal que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS?  

  Ao julgar embargos declaratórios interpostos pela União à decisão havida no RE 574.706 em processo no qual a empresa autora argumenta ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, o STF decidiu definitivamente pela exclusão do ICMS da base de cálculo do COFINS.  Essa decisão manteve os argumentos da empresa no sentido de ser ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, eis que o ICMs não integra o faturamento da empresa.

• O que pretendia a União com os Embargos Declaratórios que apresentou?

  Duas foram as grandes questões tratadas nos embargos: (I) modulação de efeitos e; (ii) o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS: a) se o efetivamente pago; ou, b) se o destacado na nota fiscal.

   O que a Fazenda pretendia com a modulação de efeitos era que as empresas pudessem excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir da data do julgamento dos embargos declaratórios, não podendo restituir o que já haviam pago indevidamente nos anos anteriores.

  Quanto ao montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, a Fazenda alegou nos Embargos que o STF teria sido contraditório e obscuro em relação ao tema, arguindo inclusive que a Receita Federal, para elucidar a questão, emitiu a Solução de Consulta Interna COSIT n. 13/2018.

• Que argumentos foram debatidos na decisão do Supremo Tribunal Federal?

 Foram inúmeros os argumentos debatidos, sendo que os que mais influenciaram na decisão tomada foram os seguintes: a) que até 2017 a jurisprudência ia no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, quando então houve a “virada jurisprudencial”, excluindo referida inclusão; b) que a não modulação acarretaria uma crise fiscal gigantesca; c) que, por outro lado, se a decisão fosse totalmente invertida, mediante uma modulação excessiva, acarretaria estímulo a inconstitucionalidade. 

• O que em síntese decidiu o Supremo Tribunal Federal?

 Em suma, a decisão do Tribunal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição, confirmando que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, modulando os efeitos do julgado no seguinte sentido de que: 

1. O julgado se deu sob a sistemática da repercussão geral, o que quer dizer que deve ser adotada em todos os processos no território nacional que versem sobre o mesmo tema;
2. Os valores referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS porque não têm natureza de faturamento, eis que não incorporam o patrimônio do contribuinte como riqueza própria, limitando-se a transitar em suas contas para depois serem repassados ao Estado;
3. A exclusão somente tenha validade a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do recurso extraordinário, devendo, contudo, serem ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento ocorrido em 15.03.2017.

• Que efeitos práticos essa decisão do STF têm em relação aos Mandados de Segurança Coletivos que a ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DO PARANÁ ajuizou em favor das empresas a ela Associadas?

  Ao nosso entender, as decisões já transitadas em julgado nos Mandados de Segurança Coletivos ajuizados pela ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DO PARANÁ em favor de seus Associados não podem ser alteradas em função da modulação de efeitos agora determinada pelo STF. 

  Isto porque tais sentenças transitadas em julgado são definitivas e garantem aos Associados da ACP o direito à restituição ou compensação dos valores de PIS e COFINS recolhidos sobre base de cálculo acrescida de ICMS até 5 (cinco) anos antes do ajuizamento dos sobreditos Mandados de Segurança Coletivos, e não, como agora decidido pelo STF, somente a partir de 15.03.2017. 

  Além disso, o Supremo Tribunal Federal, não obstante ter assentado que a decisão somente fosse válida a partir de 15.03.2017, data do julgamento do Recurso Extraordinário, ressalvou as ações judiciais até então ajuizadas.

  Assim, considerando que os Mandados de Segurança Coletivos promovidos pela ACP, muito embora tenham sido ajuizados em junho de 2017, tem-se que seus Associados podem se creditar do que foi pago indevidamente desde junho de 2012 – cinco anos antes -, haja vista que os Mandados de Segurança em apreço transitaram em julgado antes mesmo desta modulação de efeitos.

  Essas decisões abrangem empresas associadas em Curitiba, Ponta Grossa, Londrina, Cascavel e demais cidades compreendidas pelas Delegacias Regionais da Receita Federal localizadas nestas cidades, sem distinção temporal, ou seja, beneficiando filiados anteriores ou futuros, posteriores à ação ou à publicação das sentenças.