O STF marcou para o dia 29 de abril o julgamento dos embargos de declaração no caso que determinou que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No julgamento do RE n. 574.706, o STF, com o voto da maioria de seus Ministros, entendeu que os valores referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS porque não têm natureza de faturamento, eis que não incorporam o patrimônio do contribuinte como riqueza própria, limitando-se a transitar em suas contas para depois serem repassados ao Estado. Segundo o Ministro Marcos Aurélio: “Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.” 

O julgado se deu sob a sistemática da repercussão geral. Isto quer dizer que deve ser adotada em todos os processos no território nacional que versem sobre o mesmo tema.

Em face do mencionado acórdão, a União opôs embargos de declaração, recurso que pode ser utilizado para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material eventualmente existente na decisão judicial, não se prestando, contudo, à rediscussão do assentado no julgado.

Por meio destes embargos é que a Fazenda requer, dentre outras questões, que:

I – o STF module os efeitos temporais da decisão, isto é, indique um marco inicial para produção dos seus efeitos jurídicos;

II – que o STF esclareça qual a parcela do imposto estadual deve ser excluída da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, se o valor mensal do ICMS a recolher ou se o total destacado na nota fiscal.  

I – Modulação de Efeitos da decisão

O que a Fazenda pretende com a modulação de efeitos é que as empresas possam excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir do julgamento dos embargos declaratórios, não podendo restituir o que já pagaram indevidamente.

No dia 04/06/2019, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer, opinando pelo provimento do pedido de modulação de efeitos do julgado, para que a decisão tenha eficácia somente pro futuro, a partir do julgamento dos embargos, sem qualquer ressalva em relação aos casos pendentes ou com decisão já transitada em julgado.

Para a PGR a decisão do STF representa um rompimento jurisprudencial histórico, com graves consequências ao sistema tributário brasileiro. Isso, somado ao grande prejuízo aos cofres públicos com o pagamento de vultosas restituições, numa fase de notória crise econômica, na opinião da PGR, justificaria a restrição para que o julgado só tenha efeitos futuros.

A nossa legislação permite tal restrição temporal dos efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei, em casos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. A jurisprudência do STF, contudo, tem sido no sentido de que o impacto financeiro aos cofres públicos por si só não se enquadra nestas situações. 

A justificativa de alteração jurisprudencial colocada pela PGR também não parece suficiente a permitir a limitação pretendida pela Fazenda, eis que desde 2006 a maioria do Plenário do STF já havia se manifestado a favor da não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS no julgamento do RE 240.785/MG. 

Além de não poder se falar em ruptura jurisprudencial, verifica-se que há muito a União já poderia prever o resultado do julgamento em questão e se precaver adequadamente nos orçamentos subsequentes.

Admitir-se somente a eficácia futura da decisão é que traria graves prejuízos sociais e à segurança jurídica. Isso porque, além de chancelar o locupletamento indevido do Fisco, e esvaziar o próprio conteúdo da decisão do STF, representaria verdadeiro estímulo para o Estado emitir novas normas inconstitucionais às custas do contribuinte, colocando em risco a força normativa da Constituição Federal e até mesmo a própria moralidade e confiabilidade na jurisprudência do STF.

Contudo, mesmo que acatada, é provável que o STF desconsidere as demandas já ajuizadas, especialmente as que já possuem decisão transitada em julgado, mesmo porque muitas empresas já até receberam suas restituições.

É possível, portanto, que o Tribunal limite a decisão à eficácia futura, mas ressalve o direito daqueles que já tenham demandas ajuizadas ou concluídas. Isto significa dizer que o STF pode determinar que quem já tem ação sobre o tema ajuizada até uma determinada data poderá restituir os valores pagos indevidamente, mas quem ainda não ajuizou ação nesse sentido não poderá mais fazê-lo, ao menos em relação ao período anterior ao julgamento do Tribunal.

II – Do valor do ICMS a ser restituído

Outra questão abordada nos aludidos embargos declaratórios, refere-se ao montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 

A Fazenda alega que o STF teria sido contraditório e obscuro em relação ao tema.  Sob este pretexto inclusive emitiu a Solução de Consulta Interna COSIT n. 13/2018 afirmando que o montante a ser excluído é o valor mensal do ICMS a recolher e não o total destacado na nota fiscal.

Todavia, ao contrário do que afirma a Fazenda, a Suprema Corte definiu expressamente no julgamento do RE 574.706 que deve ser excluído o total do ICMS destacado na fatura, na média em que tal valor, mesmo que em momentos diferentes, será totalmente recolhido, não constituindo, portanto, receita ou faturamento a ensejar a incidência do PIS ou da COFINS. 

A Procuradoria Geral da República, no já mencionado parecer emitido em face dos embargos declaratórios da Fazenda, confirma que o Plenário do STF debateu amplamente a questão, não havendo justificativa para reabertura da discussão.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também vem afirmando que tal questão já foi definida pelo STF, não havendo dúvidas quanto ao valor do ICMS que deve ser excluído.

O que se espera portanto é que o STF mantenha o seu posicionamento, colocando, por meio do julgamento dos embargos declaratórios, “um ponto final” nas discussões a respeito do tema e na consequente insegurança dos contribuintes.

Caroline Teixeira Mendes

Advogada sócia do Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados.

Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. 

Ex-membro titular da Junta de Recursos Administrativos Tributários do Município de Curitiba.

caroline@cleversonteixeira.adv.br