Revista da ACP (Associação Comercial do Paraná) publicou na edição 191 – Julho, Agosto e Setembro 2019, o artigo ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – Questões ainda controversas, escrito por Caroline Teixeira Mendes e Marcelo Teixeira.
Muito embora o Supremo Tribunal Federal já tenha definido no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, realizado em 15/03/2017, que os valores de ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, o tema ainda tem gerado bastante controvérsia nos Tribunais e órgãos administrativos tributários. Dois são os pontos de maior discussão: I – a eventual modulação dos efeitos do julgado do STF; isto é, se a decisão terá somente eficácia futura ou se terá efeitos retroativos; II – o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; se o valor mensal do ICMS a recolher ou se o total destacado na nota fiscal.
O julgamento do RE n. 574.706 se deu sob a sistemática da repercussão geral, ou seja, a decisão nele proferida deve ser adotada em todos os processos no território nacional que versem sobre o mesmo tema. Tal decisão ainda não transitou em julgado em função dos embargos de declaração opostos pela Fazenda, requerendo que o STF defina, dentre outras, as questões colocadas acima.
O Parecer da Procuradoria-Geral da República, emitido em 04/06/2019, opinou pelo provimento do pedido de modulação de efeitos do julgado, para que a decisão tenha eficácia somente pro futuro, a partir do julgamento dos embargos, o que, na prática, inviabilizaria aos contribuintes de obterem a restituição do indevidamente pago.
Para a PGR a decisão do STF representa um rompimento jurisprudencial histórico, com graves consequências ao sistema tributário brasileiro. Isso, somado ao grande prejuízo aos cofres públicos com o pagamento de vultosas restituições, eis que numa fase de notória crise econômica, na opinião da PGR se justificaria a restrição para que o julgado só tenha efeitos futuros.
Contudo, a nossa legislação permite a restrição temporal dos efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei, em casos de preservação da segurança jurídica ou de excepcional interesse social; e, a jurisprudência do STF tem deixado claro que o impacto financeiro aos cofres públicos não se enquadra nestas situações.
A justificativa de alteração jurisprudencial também não parece suficiente a permitir a limitação pretendida pela Fazenda, especialmente porque desde 2006, a maioria do Plenário do STF já havia se manifestado a favor da não inclusão do ICMS na base de calculo da COFINS. Desde então, portanto, já havia a expectativa de reconhecimento da inconstitucionalidade, tendo a União bastante tempo para se precaver adequadamente nos orçamentos subsequentes.
Admitir-se somente a eficácia futura da decisão é que traria graves prejuízos sociais e å segurança jurídica. Isso porque, além de chancelar o locupletamento indevido do Fisco, e esvaziar o próprio conteúdo da decisão do STF, representaria verdadeiro estímulo para o Estado emitir novas normas inconstitucionais às custas do contribuinte, colocando até mesmo em risco disposições da Constituição Federal.
Quanto ao montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, a Fazenda tem defendido que a decisão do STF não foi clara e que o correto seria excluir o valor mensal do ICMS a recolher e não o total destacado na nota fiscal. Todavia, o STF já definiu, no próprio julgamento do RE 574.706, que deve ser excluído o total do ICMS destacado na fatura, na medida em que tal valor, mesmo que em momentos diferentes, será totalmente recolhido, não constituindo, portanto, receita ou faturamento a ensejar a incidência do PIS ou da COFINS.
A ACP vem defendendo os direitos de seus associados referentes a este tema por meio de Mandados de Segurança Coletivos. Todos já possuem sentença favorável com base na decisão do STF, tendo algumas já sido confirmadas pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual, inclusive, já vem esclarecendo nas últimas decisões que o valor do ICMS que deve ser excluído é o valor total destacado na nota fiscal.
Todavia, o que for definido pelo STF quando do julgamento dos mencionados embargos declaratórios refletirá diretamente nas aludidas ações promovidas pela ACP.
O que se espera, desta forma, é que o STF coloque “um ponto final” nestas discussões e na angústia dos contribuintes, preservando o direito de restituir os valores que desembolsaram em contrariedade aos ditames constitucionais, tudo em prol da segurança jurídica, da moralidade e da proteção da força normativa da Constituição Federal.
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Mestre em Direito de Estado pela Universidade Federal do Paraná.
Ex-membro titular da Junta de Recursos Administrativos Tributários de Curitiba.
Advogada sócia do escritório Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados.
Advogado sócio do Cleverson Marinho Teixeira Advogados Associados.
marcelo@cleversonteixeira.adv.br
